Le mariage entre personnes de même sexe dont un au moins des deux époux est ressortissant d’un Etat où le mariage homosexuel est interdit

La loi du 17 mai 2013 a eu notamment pour effet d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe. 

Ainsi, l’article 143 du Code civil dispose à présent que « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». 

Plusieurs maires ont voulu opposer une clause de conscience pour ne pas prononcer ces mariages. Le conseil constitutionnel, dans une décision n°210-353 QPC a affirmé que l’absence de clause de conscience pour les maires souhaitant ne pas prononcer de mariage homosexuel est tout à fait constitutionnelle. 

Dès lors, l’officier de l’état civil est obligé de célébrer l’union homosexuelle; ou bien il pourrait se voir sanctionner administrativement et / ou pénalement (articles 432-1 et 432-7 du code pénal). 

Mais qu’en est-il du mariage envisagé entre deux hommes ou femmes si l’un au moins des deux futurs époux est ressortissant d’un Etat où le mariage homosexuel est interdit ? 

Si l’Article 171-9 du Code civil a conféré un rayonnement territorial important à cette possibilité, c’est bien dans l’article 202-1 que se trouve la règle : 

« Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier alinéa de l'article 180.

Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »

On doit normalement appliquer pour chaque époux sa loi nationale. L’alinéa deux de cet article affirme que le mariage entre deux personnes de même sexe sera autorisé dès lors que l’un des deux futurs époux est français ou habite sur le territoire français. 

Le problème est qu’en la matière, de nombreuses conventions internationale, notamment bilatérales ont été prises, avec des pays comme : le Maroc, la Pologne, la Tunisie ou encore l’Algérie. 

Une affaire a été médiatisée en la matière : la Cour d’appel de Chambéry a rendu un arrêt le 22 octobre 2013 concernant un mariage entre un français et un marocain en France. 

Le procureur de la République s’est opposé au mariage : en effet l’article 5 de la convention franco-marocaine prévoit qu’en matière de mariage il faut appliquer la loi personnelle de chacun des époux. 

Cependant la CA souhaite lever l’opposition qui existe pour permettre à ces deux hommes de se marier, au contraire de la convention bilatérale qui existe entre la France et le Maroc. 

Suite à un pourvoi en cassation, la Cour de Cassation s’est prononcée par l’intermédiaire de sa première chambre civile le 28 janvier 2016 en confirmant la solution rendue en appel. 

La Cour de Cassation n’écarte pas pour autant la convention bilatérale, bien au contraire, elle trouve la justification de son raisonnement juridique au sein même de cette convention : en citant son article 4 qui précise que la loi de l’un des deux Etats désigné par cette convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public. 

Dès lors cet article 4 de la convention bilatérale permet d’appliquer la loi française et le mariage est possible. 

Reste à voir si cette solution s’applique pareillement dans le cadre des autres conventions bilatérales qui lient la France en la matière.