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les 5 ordonnances MACRON qui réforment le droit du travail

Le 06 octobre 2017

1 - La première ordonnance ”relative au renforcement de la négociation collective” (ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017), donne davantage de poids à la négociation d’entreprise ; le rôle des branches est renforcé dans plusieurs domaines.

I - Une nouvelle articulation entre convention de branche et convention d’entreprise (article 1)

• Les thèmes négociables :

1 – Une liste de 13 thèmes verrouillés de droit par l’accord de branche a été élaborée. L'accord d'entreprise ne pourra pas être défavorable aux 13 thèmes réservés à la branche, ou devra comporter des garanties "au moins équivalentes". Ces points visés par la loi et qui sont de plein droit (et sans dérogation possibles) améliorables par accord d’entreprise, concernent :

Les domaines réservés par le législateur à la branche professionnelle :

- Les salaires minimas ;

- Les classifications ;

- La mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;

- La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;

- Les garanties de protection sociale complémentaire ;

- Certaines mesures relatives à la durée du travail (notamment équivalences et temps partiel : durée minimale et avenant temporaire) ;

- Les mesures relatives aux CDD et au travail temporaire ;

- Les mesures relatives aux contrats de chantier ;

- L’égalité H/F ;

- Les conditions relatives à la durée et au renouvellement des périodes d’essai ;

- Les modalités d’application volontaire de l’article L. 1224-1 ;

- Les cas de mise à disposition des salariés temporaires ;

- La rémunération minimale du salarié en portage et l’indemnité d’apport.

Dans ces treize matières, l’application préférentielle de l’accord d’entreprise plus favorable vaut y compris pour les accords conclus.

2 – Une liste de 4 thèmes verrouillables supplémentaires sur dispositions expresses de l’accord de branche a été maintenue. Si l’accord de branche ne prévoit pas le verrouillage par une clause explicite, les dispositions sont simplement supplétives. L’accord d’entreprise pourra négocier sur ces thèmes s’il prévoit au moins des garanties équivalentes à l’accord de branche.

Thèmes sur lesquels les conventions de branche peuvent prévoir des clauses de verrouillages, permettant de s’opposer à toute adaptation prévue par convention d’entreprise :

- La prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;

- L’insertion des travailleurs handicapés ;

- L’effectif à partir duquel les DS peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical ;

- Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

3 – Liberté de l’accord d’entreprise sauf dispositions d’ordre public. Le champ de la négociation d'entreprise est désormais vaste, on peut négocier, entre autres, le montant des indemnités de licenciement, la durée du préavis, le versement d'éventuelles primes ou la rémunération des heures supplémentaires (déjà prévue par la Loi Travail).

S’agissant des thèmes verrouillables, l’accord d’entreprise peut adopter des garanties différentes de celles prévues par l’accord de branche, à condition que les garanties qu’il institue soient au moins équivalentes à celles de la branche. Cette équivalence est appréhendée globalement sur l’ensemble des salariés de l’entreprise et sur l’ensemble des paramètres constituant la garantie.

L’article 4 de l’ordonnance sécurise les accords collectifs à travers une présomption de conformité des accords à la loi et par un encadrement strict des délais de recours.

• Le régime transitoire :

L’application dans le temps de ces nouveaux principes d’articulation fait l’objet de mesures transitoires assez précises. En premier lieu, cette nouvelle possibilité de bloquer les dérogations ne s’appliquera qu’aux accords d’entreprises conclus postérieurement à la stipulation de l’accord de branche.

En second lieu, ces nouveaux principes s’appliqueront aux accords de branche conclus ou révisés après l’entrée en vigueur de l’ordonnance. De même, ils s’appliquent aux accords de branches conclus antérieurement, les partenaires sociaux devant, s’ils souhaitent continuer à bloquer les dérogations dans les autres matières qui n’ont pas été reprises par la loi conformément aux règles en vigueur à l’époque de la conclusion de leurs accords, en exprimer explicitement le désir avant le 1er janvier 2019 (article 14).

Il s’agit d’un changement assez sensible au regard des régimes transitoires antérieurs qui garantissaient la pérennité des accords de branche antérieurs de plein droit sans qu’il soit nécessaire de le stipuler explicitement.

II - La création des accords liés au fonctionnement de l’entreprise (article 3)

Il existait jusqu’alors plusieurs types d’accords dit « de compétitivité » qui obéissent à des régimes différents. Ces derniers sont les accords de mobilité, les accords de maintien de l’emploi, et les accords de préservation et de développement de l’emploi.

L’article 3 en unifie le régime tant s’agissant de la substitution des clauses de l’accord collectif à celles contraires du contrat de travail, qu’en ce qui concerne la rupture faisant suite au refus de son application. La rupture correspond désormais à un licenciement ayant une cause réelle et sérieuse et est soumise à la procédure du licenciement individuel pour motif économique.

L’ordonnance valide les accords de fonctionnement de l’entreprise et les imposent aux relations individuelles. Sans avoir à se prévaloir juridiquement de difficultés économiques, l’accord d’entreprise peut désormais imposer aux relations individuelles ses dispositions en matière d’aménagement de la durée du travail ; d’aménagement de la rémunération (dans le respect des minimas légaux et professionnels) ; et de mobilité professionnelle ou géographique.

Les dispositions de l’accord prévalent sur celles du contrat de travail, dès lors que l’accord a indiqué en préambule ses objectifs, les modalités d’information des salariés, les conditions dans lesquelles les dirigeants (salariés et mandataires sociaux) participent à l’effort collectif et les modalités de conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle et familiale.

Le salarié qui entend refuser les dispositions de l’accord doit le signaler à l’employeur dans le mois de la publicité de l’accord. L’employeur peut licencier l’intéressé dont le refus caractérise la cause du licenciement. En contrepartie, le salarié, qui perçoit les indemnités conventionnelles de licenciement ou celles prévues par l’accord, bénéficie de l’assurance chômage.

III – La « sécurisation des accords collectifs » à travers une présomption de conformité des accords collectifs à la loi et un encadrement strict des délais de recours (article 4)

L’ordonnance encadre les prérogatives du juge en cas de demande d’annulation d’un accord collectif :

- Toute demande d’annulation d’un accord collectif doit être introduite dans le délai de 2 mois à compter de la publicité de l’accord. Au-delà l’accord est purgé de tout vice.

- Celui qui conteste la légalité de l’accord doit démontrer sa non-conformité. On peut regretter l’abandon de la notion de présomption de conformité retenue par le projet, mais les effets de la nouvelle formulation sont les mêmes, imposant la charge de la preuve aux demandeurs.

- Le juge peut décider que sa décision d’annulation ne vaut que pour l’avenir et ne compromet pas les situations résultant de l’application de l’accord avant son annulation.

IV - La modification de la périodicité et du contenu des négociations obligatoires (articles 5, 6 et 7)

• Une nouvelle organisation de la négociation obligatoire en entreprise :

1 – A minima, la négociation sur les salaires, le temps de travail, le partage de la valeur ajoutée, l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et, pour les entreprises de plus de 300 salariés, la GPEC doit être engagée tous les 4 ans (ordre public).

A défaut d’accord d’entreprise, l’obligation de négocier est annuelle pour les salaires, la durée du travail, le partage de la valeur ajoutée et l’égalité H/F, et triennale pour la GPEC (disposition supplétive). Un accord d’entreprise peut retenir une périodicité différente de celle prévue pour chaque thème, par la loi.

2 – Faute d’un accord collectif sur l’égalité H/F, l’employeur doit toujours établir un plan d’action. Dans ce cas, la négociation sur les salaires doit obligatoirement programmer les mesures permettant de réduire les écarts de rémunération et de déroulement de carrière entre les hommes et les femmes.

3 – En l’absence d’accord, un PV de désaccord doit être établi consignant les dernières propositions des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement (pas nécessairement les dernières propositions faites dans le cadre de la négociation).

4 – Le dépôt de l’accord sur les salaires, s’il ne comporte pas également des mesures sur l’égalité H/F, est accompagné du PV d’engagement des négociations sur les écarts de rémunérations H/F mentionnant les propositions des parties.

5 – Le défaut de respect de la réglementation sur la négociation sur les salaires, et donc la réduction des écarts de rémunération H/F, entraîne une pénalité à la charge de l’entreprise. Cette pénalité est égale à 10 % (maximum) des exonérations de cotisations sociales dont a bénéficié l’entreprise, si elle n’a commis aucun manquement au cours des 6 années précédentes (sur 3 ans). La pénalité est égale à 100 % des exonérations si l’entreprise a commis un manquement au cours des 6 années précédentes.

V - La facilitation de la négociation dans les entreprises (article 8)

L’ordonnance permet aux salariés de PME de ne plus être privés d’accord d’entreprise.

• Les entreprises pourvues de délégués syndicaux :

Pour les entreprises dans lesquelles seules des organisations syndicales représentant entre 30 et 50 % de l’audience électorale, l’ordonnance confirme la possibilité de faire valider l’accord non majoritaire par la voie référendaire, cette confirmation pouvant désormais être sollicitée par les organisations syndicales signataires mais également par l’employeur (sauf hypothétique opposition de toutes les organisations signataires).

La nouveauté réside dans la possibilité de demander cette validation qui sera désormais offerte à l’employeur, dès lors que le ou les signataires ne s’y opposent pas (unanimement). Les modalités d’organisation du référendum de validation pourront faire l’objet d’un accord spécifique soumis à une condition de validité dérogatoire de 30 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs.

• Les entreprises dépourvues de délégués syndicaux (article 8) :

L’ordonnance retient les modes alternatifs de négociation au sein des entreprises non pourvues de délégations syndicales.

1 - ”Négocier” avec le personnel dans les entreprises de moins de onze salariés. Il sera désormais possible de ”conclure” un accord collectif dans les entreprises de moins de onze salariés. L’ordonnance permet à l’employeur de proposer à l’approbation des salariés l’adoption de dispositions portant sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise. Elle instaure un seuil d’approbation correspondant aux deux tiers de l’effectif de l’entreprise (nouvel article L. 2232-22 du Code du travail). L’ordonnance permettant de proposer la conclusion d’un accord ”aux salariés”, la présence d’au moins deux salariés dans l’entreprise au moment du référendum sera donc nécessaire. Lorsque c’est le cas, les deux salariés devront approuver la proposition pour satisfaire à l’exigence des deux tiers.

2 - Négociation dans les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés. La négociation se fera avec le ou les salariés élus au nouveau comité social et économique, et en l’absence d’élus l’employeur pourra procéder par référendum comme dans les entreprises de moins de onze salariés (nouvel article L. 2232-23 du Code du travail).

3 - Négociation dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 20 et moins de 50 salariés. La priorité demeure au représentant élu désigné comme délégué syndical. Mais, à défaut, la négociation pourra se faire avec un représentant élu ou un salarié mandaté par un syndicat représentatif. Cette négociation pourra porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise et l’accord conclu sera soumis à une exigence majoritaire vérifiée soit, lors de la signature, pour les accords conclus par des élus, soit lors d’un référendum de validation pour les accords conclus par des salariés mandatés.

4 - Négociation dans les entreprises de 50 salariés au moins. Priorité demeure aux délégués syndicaux. A défaut de délégué syndical, l’accord pourra être conclu avec un élu ; si ce dernier est mandaté par un syndicat représentatif (branche ou niveau national et interprofessionnel), il devra être approuvé par référendum majoritaire. S’il ne l’est pas, il sera soumis à une exigence de majorité de conclusion et ne pourra porter que sur des thèmes dont la mise en oeuvre est légalement subordonnée à la conclusion d’un accord d’entreprise. En l’absence de conclusion avec un salarié élu, l’accord pourra l’être avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif (branche ou niveau national et interprofessionnel) sur toutes les questions ouvertes à la négociation d’entreprise, et devra être validé par référendum majoritaire.

2 - La deuxième ordonnance ”relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales” (ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017), consacre la fusion des instances représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) en un comité social et économique.

Les objectifs de l’ordonnance : Tendre vers un interlocuteur unique, lui ouvrir la porte de la cogestion, l’associer à la négociation collective.

I – Les conditions relatives à la mise en place du Conseil Social Economique

Dans le prolongement de la loi Rebsamen, les délégués du personnel (DP), le comité d’entreprise (CE) et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) fusionnent en une seule instance appelée le comité social et économique (CSE) qui possède la personnalité morale.

Le CSE est en charge des questions relatives à la santé, la sécurité et les conditions de travail des salariés. A ce titre, il procède à l’analyse des risques professionnels et contribue à faciliter l’accès des femmes à tous les emplois et l’accès et le maintien des personnes handicapées à tous les emplois au cours de leur vie professionnelle. Il suscite toute initiative pour prévenir les situations de harcèlement.

• Les conditions d’effectif :

L’instance est obligatoire une fois le seuil de 11 salariés franchi (article 1) mais ses attributions restent plus développées à partir de 50 salariés. Entre 11 et 50 salariés, il occupe les mêmes missions que les délégués du personnel. A partir de 50 salariés, le CSE exerce les attributions des délégués du personnel et du comité d’entreprise. Une commission santé, sécurité et conditions de travail devra être mise en place dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

• La création du Conseil d’entreprise :

A cette instance classique d’information et de consultation, peut être créé, par voie d’accord d’entreprise, le Conseil d’entreprise, organe de négociation. Il peut négocier et conclure des accords sur des thèmes fixés par l’accord collectif l’instituant, parmi lesquels figurent obligatoirement la formation continue et facultativement l’égalité professionnelle. Cette instance peut non seulement exercer les prérogatives du CSE mais aussi négocier, conclure et réviser des accords collectifs.

• L’accord d’entreprise peut écarter l’obligation de consulter le CSE :

Le nouvel article L. 2312-14 dernier alinéa du Code du travail prévoit que les entreprises qui ont conclu un accord d’entreprise sur un ou plusieurs thèmes de consultation récurrente ou ponctuelle du CSE sont dispensées de l’obligation de consulter cette instance. Cette disposition vise à évincer la consultation préalable du CSE à la conclusion d’un accord collectif.

L’accord d’entreprise pourra préciser le ou les domaines de consultations du CSE pour le(s)quel(s) la consultation du CSE est écartée, même s’il ne s’agit pas d’une obligation. Cependant, l’éviction sera appréciée restrictivement, de sorte que les domaines de consultation non mentionnés ou simplement incident à l’accord devront être respectés.

II – Les modalités d’exercice du CSE

Un accord entre l’entreprise et le CSE, à la majorité de ses titulaires, doit prévoir les modalités d’exercice des attributions du CSE. L’accord entre l’entreprise et le CSE ne peut intervenir que lorsqu’il n’y a pas de délégué syndical dans l’entreprise. Le CSE conserve toutefois une compétence autonome pour élaborer son règlement intérieur et pour fixer les conditions de recours à la visioconférence.

Les domaines sur lesquels l’accord avec le CSE peut intervenir sont :

- Le contenu et la périodicité des consultations récurrentes ;

- Le nombre de réunions annuelles du CSE ;

- Le contenu des consultations et informations ponctuelles du CSE ;

- Les modalités de ces consultations ponctuelles ;

- Les délais de consultations ;

- L’organisation, l’architecture, le contenu et les modalités de fonctionnement de la base de données économiques et sociales ;

- Les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail ;

- La fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts ;

- Les niveaux de consultations lorsque coexistent un CSE central et des CSE d’établissement.

III – La Commission Santé, Sécurité des Conditions de travail

• Les conditions d’effectif nécessaires à la mise en place d’un CSE :

Une entreprise employant au moins 300 salariés doit constituer une CSSCT au sein du CSE. Une CSSCT centrale doit être mise en place au sein de tout CSE d’une entreprise employant au moins 300 salariés. S’agissant d’un établissement doté d’un CSE ayant un effectif de moins de 300 salariés, la présence d’une CSSCT n’est pas obligatoire. Si l’entreprise n’est pas dotée d’un CSE et emploie moins de 300 salariés, la constitution d’une CSSCT devient obligatoire lorsque l’inspecteur du travail le demande.

L’accord d’entreprise identifiant le nombre et le périmètre des établissements distincts en vue de la constitution des CSE d’établissement peut naturellement prévoir la constitution de CSSCT sur tous autres périmètres que ceux visés ci-dessus, sauf à respecter les obligations légales. En l’absence de délégués syndicaux, l’employeur peut établir ce nombre et définir ces périmètres.

• La délégation des attributions du CSE au CSSCT :

Le CSE peut déléguer ses attributions à la CSSCT, mais ni la décision de recourir à un expert et ni le pouvoir de consultation ne peuvent être délégués.

La délégation procède :

- Soit d’un accord d’entreprise.

- Soit, en l’absence de délégué syndical, d’un accord entre l’employeur et le CSE à la majorité des titulaires.

- Soit, à défaut, du règlement intérieur du CSE.

IV – Le recours à l’expertise

L’ordonnance instaure une nouvelle réglementation des expertises avec une prise en charge d’une partie de ses coûts par le CSE et une organisation conventionnelle des modalités d’information du comité.

L’ordonnance impose à l’employeur de financer intégralement les expertises relatives à la consultation :

- Sur la situation économique et financière ;

- Sur la politique sociale ;

- S’inscrivant dans le cadre d’une procédure de licenciement économique ;

- Intervenant en cas de survenance d’un risque grave.

L’employeur doit financer 80 % du coût des expertises liées à la consultation sur les orientations stratégiques, ainsi que celles intervenant à l’occasion de consultations ponctuelles.

Pour toutes les autres expertises, le CSE doit les financer intégralement.

Les phases préparatoires de l’expertise susceptibles de donner lieu à des contestations portent sur la nécessité de l’expertise, le choix de l’expert, le coût prévisionnel, l’étendue ou la durée de l’expertise et le coût final. Chacune de ces étapes pourra faire l’objet d’une contestation devant le TGI statuant en la forme des référés (et en dernier ressort, sans appel mais avec éventuellement pourvoi devant la Cour de cassation). La saisine du juge, qui doit statuer dans les 10 jours, suspend la décision du CSE faisant l’objet de la consultation et les délais de consultation.

V – La mise en place du CSE en pratique

La fusion des instances doit intervenir au plus tard le 31 décembre 2019, au terme des mandats actuellement en cours. L’ordonnance invite les entreprises à anticiper les élections pour celles dont les mandats seront en cours. Le choix de contraindre toutes les entreprises à procéder à des élections d’ici fin 2019 va obliger près de 40 % des entreprises à avancer la date de leurs élections (échéances de mandats sur 2020 ou 2021), là où dans beaucoup de cas, cela ne sera la volonté ni des représentants du personnel, ni des dirigeants.

Les dispositions de l’ordonnance relatives aux accords sur l’organisation des consultations récurrentes et/ou ponctuelles, ainsi qu’à ceux sur la base de données sont applicables dès le 25 septembre 2017. Les autres dispositions de l’ordonnance seront applicables à la date de publication des décrets nécessaires et au plus tard au 1^er janvier 2018.

Si un protocole préélectoral a été conclu avant la publication de l’ordonnance, ce protocole s’applique de telle sorte que seront constituées les anciennes instances. Le CSE sera mis en place à compter du 1^er janvier 2020 ou à une date antérieure fixée par accord collectif ou par décision de l’employeur après consultation du CE ou à défaut des DP ou de la DUP.

En l’absence de protocole conclu avant la publication de l’ordonnance, les mandats des actuelles instances qui arrivent à échéance avant le 1^er janvier 2018 sont automatiquement prorogés jusqu’au 31 décembre 2017. Ils peuvent être prorogés au-delà du 31 décembre 2017 pour une durée maximale d’un an par accord collectif ou décision de l’employeur après consultation du CE ou à défaut les DP ou de la DUP.

En l’absence de protocole conclu avant la publication de l’ordonnance, les mandats des actuelles instances qui arrivent à échéance entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2018 peuvent être réduits ou prorogés pour une durée maximale d’un an par accord collectif ou décision de l’employeur auprès consultation du CE ou à défaut des DP ou de la DUP.

Les mandats des différentes instances actuelles, notamment en cas d’établissements distincts peuvent être réduits ou prorogés par accord collectif ou décision de l’employeur après consultation du CE ou à défaut des DP ou de la DUP de façon à faire coïncider leurs termes avec la date de mise en place du CSE, des CSE d’établissement et du CSE central.

En cas de réorganisation de l’entreprise (sans CSE), y compris pendant la période transitoire, la situation est réglée soit par accord collectif soit de la façon suivante :

- Si l’entreprise devient un établissement distinct, il est créé un CSE d’établissement sauf si le renouvellement du CSE central de l’entreprise absorbante intervient dans les 12 mois de la réorganisation ;

- Si chaque établissement demeure un établissement distinct, il est créé pour chacun un CSE d’établissement sauf si le CSE central de l’entreprise absorbante intervient dans les 12 mois de la réorganisation.

Pendant la période intermédiaire, les anciennes instances qui poursuivent leurs mandats restent régies par la législation ancienne. Les dispositions issues des ordonnances qui visent spécifiquement le CSE (CSE d’établissement et CSE central) sur des thèmes non traités jusqu’alors s’appliquent aux instances actuelles.

3 - La troisième ordonnance ”relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail” (ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017) porte notamment sur le barème des indemnités de licenciement ainsi que le nouveau calcul des indemnités légales de licenciement (portées à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté, au lieu d’un cinquième).

Objectif : Organiser une fluidité de l’emploi par l’assouplissement des règles sur l’embauche et le licenciement, rétrécissement du périmètre d’appréciation des difficultés économiques, et prise en compte de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Afin de répondre à l’objectif de la prise en compte des mutations technologiques, l’article 1 ambitionne de créer un Code du travail numérique.

I - Les dispositions relatives au licenciement individuel

Afin de favoriser la conciliation, de garantir à l’employeur une prévisibilité des sommes dues, de réduire la sanction des irrégularités formelles, et de renforcer l’indemnisation des salariés, l’ordonnance prévoit un assouplissement des règles de procédure et de leur sanction.

Outre la rédaction d’un modèle de lettre de licenciement, l’employeur a la possibilité de préciser la lettre de licenciement après la notification de licenciement. L’insuffisance de motivation peut donc être rectifiée en cours de procédure et ne privera plus, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En cas de pluralité de causes, l’indication d’un motif portant atteinte aux libertés individuelles du salarié n’interdira pas au juge d’examiner les autres motifs pour quantifier les dommages-intérêts dus au salarié.

L’article 2 de l’ordonnance instaure un plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. C’est l’article L. 1235-3 du Code du travail qui introduit les règles de cette barémisation, qui ne s’applique pas à l’hypothèse de licenciement nul. Elle comporte pour les entreprises de moins de 11 salariés et celles de plus de 11 un minima et un maxima.

En contrepartie, le mode de calcul de l’indemnité de licenciement, sera plus favorable aux salariés. Les ordonnances prévoient une hausse des indemnités légales de licenciement : elles sont portées à un quart de mois de salaire (25%) par année d'ancienneté, au lieu d'un cinquième aujourd'hui. L’ordonnance abaisse de 12 à 8 mois la condition d’ancienneté requise pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement (cette nouvelle règle s’applique aux licenciements prononcés postérieurement au 23 septembre 2017).

Pour les très petites entreprises (moins de 11 salariés), le plancher est fixé à 15 jours de salaire à partir d’un an d’ancienneté. Pour les autres, il est d’un mois à partir d’un an d’ancienneté et le plancher augmente progressivement. Le plafond des dommages et intérêts est lui fixé à deux mois de salaire à partir d’un an d’ancienneté. Il augmente d’un mois par année, jusqu’à dix ans d'ancienneté, puis d’un demi-mois par an, sans dépasser vingt mois.

II - Les dispositions relatives au licenciement économique

Les articles 18 et suivants modifient le régime des licenciements pour motif économique et facilitent les licenciements dans un contexte de transfert d’entreprise.

La nouvelle définition du motif économique devient plus restrictive. Beaucoup d’entreprises sont concernées par cette modification, puisque 7,10 millions de salariés sont employés par une firme multinationale. Alors que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques était jusqu’ici international, il se réduit au territoire national. Désormais, les difficultés s’apprécient au niveau des entreprises du secteur d’activité sur le territoire national ”sauf fraude”. Cependant, l'ordonnance ne donne pas d'indice concernant le périmètre d'appréciation de la fraude.

L’ordonnance insère à l’article L. 1233-3 du Code du travail, le critère du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise comme périmètre d’appréciation des difficultés. Le Code du travail définira plus précisément ce qu’il convient d’entendre par ”secteur d’activité” caractérisé ”notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché”. Cette liste ouverte de critères ne modifiera sans doute pas l’appréciation menée par le juge judiciaire toujours très casuistique du secteur d’activité.

La santé du secteur d’activité composé essentiellement d’entreprises étrangères ne fera plus obstacle à l’identification d’une cause économique de licenciement si les entreprises françaises du groupe connaissent une situation économique dégradée.

Le délai de recours du salarié pour contester un licenciement pour motif économique est réduite à 12 mois seulement, au lieu de 24 mois auparavant.

III – L’obligation de reclassement et transfert

L’ordonnance apporte plusieurs précisions au régime de l’obligation de reclassement de l’employeur dans le cadre du licenciement pour motif économique. Les critères de permutabilité du personnel entre les entreprises du groupe situées sur le territoire français et la référence à la définition capitalistique du groupe sont repris et insérés à l’article L. 1233-4 du Code du travail. Le dispositif modifié par la loi Macron du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 du 6 août) encadrant les propositions de reclassement à l’étranger a été abrogé et devient sans objet.

L’ordonnance modifie également la procédure de communication des offres de reclassement aux salariés dont le licenciement est envisagé. Alors que chaque salarié concerné devait recevoir individuellement des propositions de reclassement, l’article L. 1233-4 du Code du travail permet que ces offres soient diffusées par tout moyen. Désormais, tous les emplois disponibles, quel que soit le niveau de formation requis, quel que soit le support contractuel de l’emploi, quels que soient les souhaits émis par le salarié, devraient donc être présentés par la liste globale ou les propositions individuelles.

L’article 18 de l’ordonnance amende l’article L. 1233-5 du Code du travail, relatif aux critères de l’ordre des licenciements.

Conformément à la loi El Khomri, l’article L. 1233-61 du Code du travail avait tenté de faciliter le transfert d’une entité économique autonome par le biais du plan de sauvegarde de l’emploi. Désormais, ce texte, qui autorise sous ces conditions les licenciements préalables au transfert, est étendu par l’ordonnance qui supprime la condition d’effectif de mille salariés.

IV – L’encadrement des plans de départs volontaires

Les articles 11 et suivants de l’ordonnance encadrent légalement le régime des plans de départs volontaires. Désormais, une rupture conventionnelle collective au régime spécifique est élaborée afin de contrecarrer la jurisprudence portant sur les Plans de départ volontaire, dès lors qu’aucun licenciement n’est envisagé. L’accord majoritaire mettant en place le PDV, fera l’objet d’une consultation du CSE et d’une validation de l’autorité administrative.

V – La modification du régime du télétravail (article 21)

La source du télétravail n’est plus le contrat de travail. Cette organisation s’inscrit dans un accord collectif ou, à défaut une charte élaborée par l'employeur après avis du comité social économique (article L. 1222-9 du Code du travail). La source contractuelle est cantonnée au recours occasionnel au télétravail.

Des vides juridiques sont comblés par l’ordonnance. Premièrement, le statut légal du travail a été défini. Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise. Il a notamment les mêmes droits collectifs et dispose du même accès à la formation (article L. 1222-9 du Code du travail). Deuxièmement, les partenaires sociaux doivent fixer la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

Dorénavant, seuls l’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l’employeur précise les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail (article L. 1222-9 du Code du travail).

L’employeur n’est plus tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail (article L. 1222-10 du Code du travail).

VI – Les modalités relatives au CDD et au CDI de chantier

• Le recours au CDD (articles 22 à 29) :

L’ordonnance modifie en profondeur le régime du CDD, en confiant aux partenaires sociaux une large capacité normative. Les contrats à durée déterminée ne peuvent être renouvelés que deux fois dans un délai n’excédant pas dix-huit mois.

Les délais de carence entre deux CDD sur un même poste sont encadrés. Ce régime du délai de carence ne sera pas défini par la loi mais par les partenaires sociaux, dans le cadre d’une convention ou un accord de branche. Ces différents critères peuvent être fixés directement par les branches professionnelles (métallurgie, secteur bancaire, restauration collective, etc.). A défaut de dispositions conventionnelles, le régime actuel, fixé par la loi continuera à s’appliquer.

• Le recours au contrat de chantier (articles 30 à 31) :

Les partenaires sociaux, dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif de branche, seront compétents pour définir les raisons permettant de recourir à un contrat conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération (article L. 1223-8 du Code du travail). Ils pourront également définir les conditions d’éligibilité, tenant à la taille des entreprises concernées, les activités concernées, les mesures d’information du salarié sur la nature de son contrat, les contreparties en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement accordées aux salariés et enfin les garanties en termes de formation pour les salariés concernés.

A défaut d’accord conclu entre partenaires sociaux, le contrat de chantier sera ouvert aux secteurs où son usage est habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession qui y recourt au 1er janvier 2017 (article L. 1223-8 du Code du travail). Désormais, chaque branche professionnelle peut négocier des accords pour y avoir recours.

Sans date de fin précise, ils sont rompus à l’issue d’un chantier, sans que le salarié bénéficie d’une prime de précarité de 10%.

4 - La quatrième ordonnance ”portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective” (ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017), prévoit diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective.

Cette ordonnance, de seulement trois pages, modifie le régime de l’extension (article 1) et de l’élargissement (article 2) des accords collectifs. Les pouvoirs du ministre du travail sont notamment renforcés.

L’ordonnance permet au Ministre du Travail qui étend une convention de branche d’en exclure certaines clauses. Un simple exemple d’un « motif d’intérêt » général pourra être invoqué par le Ministre. Le Conseil d’Etat devra préciser dans l’avenir quelles hypothèses concrètes il peut englober. Le ministre pourra d’ailleurs à cette fin s’aider des conclusions d’un groupe d’expert.

Le ministre pourra également étendre les clauses appelant des stipulations complémentaires de la convention ou de l’accord, en subordonnant, sauf dispositions législatives contraires, leur entrée en vigueur à l’existence d’une convention d’entreprise prévoyant ces stipulations.

L’ordonnance prend en compte la spécificité de la situation des TPE. L’accord de branche p

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